這起裁定緣起於最高法院刑事第七庭去年審理黃姓男子偷拍兒少裙底風光案，發現一審依兒少性剝削防制條例第36條第1項，拍攝兒少性影像罪將黃判處2年徒刑、緩刑5年，但二審認為已「違反本人意願」改用同條第3項、7年以上重罪，改判4年2月徒刑。由於見解不一，提交大法庭裁定。
大法庭的法律爭議是，行為人以偷拍方式（未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術），對不知情之兒童或少年拍攝其性影像，是否該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件？
大法庭裁定認為，性隱私自主權與身體性自主權，係性自主權之不同面向。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪構成要件。而刑法妨害性隱私罪保護之主要法益係「個人性隱私」，且由於侵害性隱私常見之手段為「未經同意」偷拍，其處罰乃以「未經同意」為基本要件。
至於強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則為加重要件，必須其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更高之性隱私意思自由，始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。
尤其，妨害性隱私罪之「未經同意」，僅「未表達同意」，文義上係泛指未有合意之所有情狀，並非以強制或違反意願之手段為要件，故此類處罰模式本質上就不是以意思自由之侵害作為處罰對象；而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而言，二者規範對象並非完全相同。
如果立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式設定刑事法律之構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑，法院解釋適用時，即不得逸出法律文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，而予以從重處罰，違反刑法解釋妥當性之要求。
所以，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。
照片來源：最高法院
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